Следователю СЧ по РОПД ГСУ МВД по РБ
от защитника — адвоката Уфимского городского филиала НО Башкирская республиканская коллегия адвокатов
Нурмухаметова Валерия Наилевича, рег. № 03/2374 в реестре адвокатов Республики Башкортостан
Адрес для почтовой корреспонденции:
450005, г. Уфа, ул. Айская, д.79
эл.почта: V.Nurmurkhametov@yandex.ru
тел.: 89174497555
в защиту интересов обвиняемого (Ф.И.О.) _________________
(ордер в материалах дела)
ХОДАТАЙСТВО
в порядке ст.120 УПК РФ
В Вашем производстве находится уголовное дело № 111111, возбужденное ДАТА по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. “г” ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в отношении ФИО.
Поводом для возбуждения уголовного дела послужило сообщение о готовящемся преступлении, а также материал проверки.
В ходе анализа материалов уголовного дела выявлены ряд существенных неустранимых нарушений влекущие признание доказательств в соответствии со ст. 75 УПК РФ недопустимыми.
I. Так, в материалах уголовного дела имеется акт исследования предметов от ДАТА, согласно которого у ФИО был изъят сотовый телефон “Samsung” в котором в мессенджере “WhatsApp” обнаружено сообщение с якобы указанием географических координат нахождения наркотического средства подлежащий признанию его недопустимым по следующим основаниям:
1) Согласно ч. 2 ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — ФЗ “Об ОРД”) в случае изъятия предметов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Данная норма является бланкетной и отсылает к ст. 166 УПК РФ которая предъявляет требования к форме и содержанию протокола следственного действия.
Согласно ч. 10 ст. 166 УПК РФ протокол должен содержать запись о разъяснении участникам следственных действий в соответствии с УПК РФ их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия (оперативно-розыскного мероприятия), которая удостоверяется подписями участников.
Документ составленный должностными лицами УНК ГУ МВД России по — области на основании которого был изъят сотовый телефон не отвечает указанным требованиям, в частности изъятие сотового телефона (предмета) сопровождалось составлением “акта”, а именно процессуальным документом не предусмотренным ФЗ “Об ОРД”, УПК РФ.
При буквальном толковании ч. 2 ст. 15 ФЗ “Об ОРД” при изъятии сотового телефона сотрудники полиции обязаны были составить протокол, а не “акт”.
В ходе данного мероприятия участвующим лицам, в том числе и ФИО не разъяснялись их права и обязанности, порядок производства оперативно-розыскного мероприятия.
Кроме того, ФИО не разъяснялось положение ст. 51 Конституции РФ.
Согласно определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2004 года N 448-О/2004 право каждого не свидетельствовать против себя самого, как и закрепленное ст. 49 Конституции РФ право не доказывать свою невиновность и считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке, являются в силу ст. 18 Конституции РФ непосредственно действующими и должны обеспечиваться правоприменителем на основе закрепленного в ч. 1 ст. 15 Конституции РФ требования о прямом действии конституционных норм.
Поэтому соответствующие должностные лица органов, осуществляющих уголовное преследование, обязаны разъяснить лицу, подозреваемому или обвиняемому в преступлении, его право отказаться от дачи показаний и от предоставления иных доказательств по поводу совершенного деяния, не оказывая на него давления или принуждения в целях получения доказательств, подтверждающих обвинение.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации выраженной в Постановлении № 11-П от 27.06.2000 лицо, до оформления в отношении него протокола задержания, не наделенного статусом подозреваемого или обвиняемого, если в отношении него фактически применены меры процессуального принуждения, уже обладает правом на защиту, в том числе использование нормы предусмотренной ст. 51 Конституции РФ.
Соответственно, должностными лицами органа дознания было допущено существенное неустранимое нарушение направленное на ограничение использования ФИО права на защиту путем не разъяснения последнему положений ст. 51 Конституции РФ, а именно на момент проведения в отношении ФИО указанного выше оперативно-розыскного мероприятия носящего по своему характеру обвинительную деятельность последнему не была предоставлена возможность отказа от дачи показаний против самого себя, а изъятие сотового телефона фиксировалось не предусмотренным законодателем процессуальным документом.
2) Согласно п. 5 ч. 2 ст. 6 ФЗ “Об ОРД” предусматривает такой вид оперативно-розыскного мероприятия как исследование предметов и документов.
Исследование предметов — это оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в изучении для решения задач оперативно-розыскной деятельности предметов и иных объектов, которые сохранили или могли сохранить на себе следы преступления.
Сама сущность исследования не подразумевает изъятие каких-либо объектов, а сводится к его изучению.
Согласно ч. 2 ст. 6 ФЗ “Об ОРД” перечень оперативно-розыскных мероприятий приведенный в ч. 1 ст. ФЗ “Об ОРД” может быть изменен или дополнен только федеральным законом, таким образом данный перечень является закрытым и не подлежит расширительному толкованию и созданию по усмотрению правоприменителя новых видов оперативно-розыскных мероприятий.
Исходя из текста “Акта исследования предметов от ДАТА”, а именно напечатанного под данными понятых указанное должностное лицо “Провело обследование предметов одежды ФИО”.
Таким образом, должностное лицо провело оперативно-розыскное мероприятие “Обследование предметов одежды” не предусмотренное ФЗ “Об ОРД”, кроме того ФЗ “Об ОРД” не подразумевает под собой изъятие предметов в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде исследования предметов, в связи с чем действия по изъятию сотового телефона в рамках указанного мероприятия являются незаконными.
3) Как было указано выше, правовым основанием для изъятия предметов в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия проводимого в рамках ФЗ “Об ОРД” является ч. 2 ст. 15 указанного закона.
В “Акте исследования предметов от ДАТА (т. 1 л.д. 12), указаны правовые основания проведения ОРМ, а именно п. 5 ст. 6 (Исследование предметов и документов), ст. 8 (Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий), ст. 17 (Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность — регламентирующая порядок взаимодействия с общественностью).
В данном акте отсутствует отсылка к ч. 2 ст. 15 ФЗ “Об ОРД”, а именно к норме устанавливающей форму и порядок изъятия предметов.
Таким образом, содержание данного “Акта” не подразумевает какое-либо изъятие предметов, соответственно сотовый телефон при указанном виде ОРМ не мог изыматься.
4) Исходя из содержания хода и порядка проводимого оперативно-розыскного мероприятия зафиксированного в “Акте исследования предметов от 16.05.2023” (т. 1 оборот л.д. 12) следует, что изъятый сотовый телефон принадлежащий ФИО на момент его изъятия находился в ладони левой руки, т.е. не в элементах одежды, ручной клади находящейся при ФИО, а непосредственно в его руке.
Таким образом, исходя из “акта” должностными лицами фактически исследовалась часть тела живого человека, что не относится к предмету оперативно-розыскного мероприятия в виде исследования предметов, соответственно в ходе данного оперативно-розыскным мероприятии изъятие сотового телефона находящегося при ФИО производиться не могло.
5) На обороте т. 1 л.д. 12 уголовного дела по обвинению ФИО в “Акте исследования предметов от ДАТА”, в части в которой отражен ход и порядок проведения оперативно-розыскного мероприятия в записи отражающей географические координаты имеется явное исправление первоначально внесенного текста, при этом внесенное исправление в данном документе не оговорено, запись о его внесении в акте не отражена, участвующими лицами путем проставления подписей исправление не зафиксировано.
В связи с чем имеются достаточные основания полагать, что данное изменение было внесено после проведения оперативно-розыскного мероприятия, и изначально на фотографии были отражены иные географические координаты.
Данное исправление вызывает сомнение в объективности фиксации данных при проведении указанного мероприятия.
Согласно презумпции невиновности все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Как указано выше, “Акт исследования предметов от ДАТА” составлен с существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации и федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, допущенные нарушения являются неустранимыми.
В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
На основании изложенного “Акт исследования предметов от ДАТА” является недопустимым доказательством и подлежит исключению из числа доказательств.
II. В ходе предварительного следствия в качестве вещественного доказательства (т. 1 л.д. 177) признано объяснение ФИО от ДАТА (т. 1 л.д. 39).
Указанное объяснение получено от ФИО до возбуждения уголовного дела в отсутствии защитника в момент сбора доказательств причастности к инкриминируемому деянию.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации выраженной в Определении от 28 февраля 2017 г. № 335-О протокол с объяснениями может рассматриваться лишь в качестве источника требующих подтверждения фактов и сам по себе не может служить объективным средством для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела, а потому, по смыслу уголовно-процессуального закона, не является вещественным доказательством, если сам не служил средством совершения преступления или не сохранил на себе следы преступления.
В соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
На основании изложенного “Постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДАТА” является недопустимым доказательством и подлежит исключению из числа доказательств.
Пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации обращает внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а также выполнения требований ст. 75 УПК РФ, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
Разъяснить, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Таким образом, “Постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДАТА”, “Акт исследования предметов от ДАТА” подлежат признанию недопустимым доказательством. При этом последующие доказательства полученные на основании результатов указанного акта также подлежат признанию недопустимыми и соответственно уголовное дело по обвинению ФИО в инкриминируемом ему преступлении подлежит прекращению за отсутствием в его действиях события преступления.
На основании изложенного и руководствуясь нормами УПК РФ,
ПРОШУ:
признать недопустимым доказательством “Акт исследования предметов от ДАТА”, а также последующие производные от него доказательства;
признать недопустимым доказательством “Постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДАТА”;
прекратить уголовное дело по обвинению ФИО в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. ”г” ч. 4 ст. 228 УК РФ за отсутствием в его действиях события преступления, т.е. по основанию предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;
Ответ на жалобу прошу направить по адресу: 450005, г. Уфа, ул. Айская, д.79 и на адрес эл. почты: V.Nurmurkhametov@yandex.ru
С уважением, адвокат __________________ Нурмухаметов В.Н.